Con fecha 28 de abril, Contraloría Regional informa a la Municipalidad de San Felipe que debe iniciar “proceso de invalidación del decreto alcaldicio que promulgó acuerdo ilegal del Concejo Municipal” para suscribir contrato con la empresa Citeluz Chile Servicios, comprometiéndose pagar en cuotas $1.532.708.816 por el “Mejoramiento y Servicios de Mantención del Alumbrado Público de la comuna de San Felipe”.
El controvertido Dictamen de la Contraloría Regional, textualmente es el siguiente:
Se ha dirigido a esta Contraloría Regional una persona bajo reserva de identidad, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del contrato de transacción suscrito entre la Municipalidad de San Felipe y Citeluz Chile Servicios de Iluminación Urbana S.A. -hoy, Citelum Chile Servicios de Iluminación Urbana S.A.-, por el cual esa entidad edilicia acuerda, con el fin de evitar un eventual litigio, pagar la suma de $1.532.708.816, mediante 72 cuotas mensuales, iguales y sucesivas de $21.287.622, cada una, a la referida sociedad contratista, cuya aprobación previa por el concejo municipal se contiene en un acuerdo que no cumplió con el quórum de dos tercios exigido en el artículo 65, letra j), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, por tratarse de un contrato cuyos montos a pagar exceden el período alcaldicio. Requerido su parecer, esa entidad edilicia informa que, conforme a las directrices consignadas en el oficio N° 5.668, de 2018, de este origen, respecto del procedimiento y contenido necesarios para la celebración de un contrato de transacción, procedió a suscribir una transacción extrajudicial con fecha 21 de agosto de 2018, ante el Notario de San Felipe, don Alex Pérez de Tudela Vega, previa aprobación por la mayoría absoluta de los miembros del concejo municipal, esto es, por 4 votos a favor y 3 en contra. Agrega, que con este acuerdo no se generan nuevas obligaciones, sino que se trata de aquellas que fueron contraídas en el contrato primitivo ya autorizado por el concejo municipal, razón por la cual no se requiere de una nueva aprobación por quórum especial. Como cuestión previa, es necesario recordar, tal como lo reconoce en su informe ese municipio, que la ejecución del primitivo contrato celebrado con la referida empresa prestadora de servicios de iluminación “Mejoramiento y Servicios de Mantención del Alumbrado Público de la comuna de San Felipe” fue objeto de una fiscalización por esta Sede Regional, cuyos resultados se plasmaron en el Informe de Investigación Especial N° 321, de 2017, y posteriormente, en el respectivo Informe de Seguimiento, sin perjuicio Nº E3716 / 2020 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRALORÍA REGIONAL DE VALPARAÍSO UNIDAD JURÍDICA 2 que, a su vez, se emitió el citado oficio N° 5.668, de 2018, todos de este origen, que atendió una presentación de dicho ente municipal acerca de la pertinencia de efectuar la liquidación del contrato en la parte referida a las instalaciones lumínicas a ejecutar, dejando vigente únicamente los servicios de mantención del alumbrado público, es decir poner término a una parte del contrato. En el referido oficio N° 5.668, de 2018, se consignó que la pretendida liquidación parcial del contrato implicaba una modificación a lo pactado y una infracción a los principios de estricta sujeción a las bases del concurso y de igualdad de los oferentes, pues solo se estipuló una liquidación total del mismo, y que en cuanto a las bases propuestas para la transacción extrajudicial con la empresa contratista, se señaló que resultaba imposible verificar si la propuesta de transacción protegía los intereses del municipio, debido a la falta de los antecedentes que señalaba. No obstante, se precisaron algunas directrices acerca de la forma de aprobación de una transacción y del contenido de dicho contrato, que en el mismo oficio se explicitan. Sobre el particular, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 65, letra i), de la citada ley N° 18.695, los municipios cuentan con atribuciones para transigir judicial y extrajudicialmente, para lo cual el alcalde requiere del acuerdo del concejo municipal. Luego, cabe añadir que en la letra j), del mencionado artículo 65, se dispone que los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo. A su vez, es necesario tener en cuenta que el artículo 86 de ese mismo cuerpo legal establece, en lo que importa, que el quórum para sesionar será la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio y que, salvo que la ley exija uno distinto, los acuerdos del concejo se adoptarán por la mayoría absoluta de los concejales asistentes a la sesión respectiva, prescribiéndose, en su inciso final, que los “alcaldes no serán considerados para el cálculo del quórum exigido para que el concejo pueda sesionar, pero sí en aquel requerido para adoptar acuerdos”. De lo anterior, es dable concluir que la preceptiva en comento requiere para la aprobación de los contratos de transacción del acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; a menos que dicho convenio o contrato -considerándose dentro de esta categoría contractual a las transacciones- comprometa un plazo que exceda el período alcaldicio, circunstancia en la cual se necesita de los dos tercios de dicho concejo, considerándose en ambos casos el voto del alcalde para adoptar tales acuerdos, siendo del caso agregar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenida, entre otros, en el dictamen N° 26.957, de 2006, y reiterado en el N° 36.318, de 2017- ha precisado que para contabilizar el quórum señalado CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRALORÍA REGIONAL DE VALPARAÍSO UNIDAD JURÍDICA 3 en la citada letra j), del artículo 65, no se establece como universo de votantes a los asistentes a la sesión respectiva, como lo hace el artículo 86 de la misma ley -que es la regla general en materia de adopción de acuerdos-, sino que entiende que ese universo lo constituye el concejo, esto es, la totalidad de los integrantes que, conformando el respectivo cuerpo colegiado, se encuentran habilitados para ejercer el cargo. Siendo ello así, cabe manifestar que en el concejo municipal de San Felipe tienen derecho a voto el Alcalde y los 6 Concejales, que acorde con la ley corresponden a esa comuna, por lo que la base de cálculo para determinar el quórum de los dos tercios exigidos por el mencionado artículo 65, letra j), está constituido por 7 votos, de modo que, en la especie, dicho quórum se cumple con la concurrencia de 5 votos a favor de la propuesta del Alcalde, cuando el plazo del contrato excede el período alcaldicio. Ahora bien, en lo que se refiere a la consulta en estudio, es del caso señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, en especial el acuerdo N° 798, de 19 de junio de 2018, adoptado en la sesión N° 082, de esa misma fecha -que da cuenta de que se aprobó por el concejo municipal de San Felipe la propuesta de contrato de transacción de que se trata-, consta que a la sesión en que aquel se adoptó asistieron todos los concejales de la comuna, más el alcalde, habiéndose emitido solo 4 votos a favor -el Alcalde y 3 Concejales-, por lo que no se reunió el quórum de dos tercios exigido por la ley, de tal forma que no se ajustó a derecho la decisión de dar por aprobada la propuesta de la autoridad comunal y proceder a la celebración de dicho contrato de transacción, acuerdo que fue promulgado mediante el decreto alcaldicio N° 3.602, de 22 de junio de 2018. Al respecto, es necesario tener en cuenta que el acuerdo del Concejo Municipal en la situación en comento, al constituir una exigencia de orden legal, es un requisito esencial y, por ende, imprescindible para llevar a cabo las contrataciones que regula la letra j), del artículo 65 de la ley N° 18.695. Luego, la actuación de la autoridad edilicia se apartó del principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, y 2° de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, sin más atribuciones que las que expresamente les ha conferido el ordenamiento jurídico (aplica dictamen N° 62.693, de 2012, de la Contraloría General). En este contexto, es dable recordar que el inciso primero, del artículo 53 de la ley N° 19.880, dispone que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los 2 años contados desde la notificación o publicación del acto. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRALORÍA REGIONAL DE VALPARAÍSO UNIDAD JURÍDICA 4 En consecuencia, adoleciendo de un vicio de legalidad el citado decreto alcaldicio N° 3.602, de 2018, que promulgó el acuerdo N° 798, del Concejo Municipal -que dio por aprobada la propuesta del Alcalde de celebrar el referido contrato de transacción-, es menester concluir que esa entidad edilicia deberá iniciar un procedimiento de invalidación conforme con lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, informando documentadamente de la decisión adoptada a esta Contraloría Regional dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de recepción de este pronunciamiento. Además, esa municipalidad deberá iniciar la tramitación de un procedimiento disciplinario en contra de quienes intervinieron, o bien, debiendo de hacerlo, se abstuvieron, en la adopción de un acuerdo ilegal que significó que la manifestación de voluntad de la municipalidad para suscribir la referida escritura pública de transacción estuviere viciada, a objeto de hacer efectivas las responsabilidades administrativas, remitiendo a esta Contraloría Regional, en el plazo señalado en el párrafo anterior, copia del decreto alcaldicio que da inicio a dicho procedimiento. En otro orden de consideraciones, se advierten en el contrato de transacción tenido a la vista, contradicciones en relación con las obligaciones y prestaciones a que estaban obligadas las partes. En efecto, en la cláusula séptima -punto 7.2-, el contratista renuncia al pago que le correspondía recibir por una serie de elementos lumínicos que no fueron instalados -entre ellos 2.000 dispositivos Citenergy-, siendo que en la cláusula quinta se señala que, por circunstancias sobrevinientes, se hace imposible la instalación de tales dispositivos, por lo que de común acuerdo señalan que no serán instalados, no existiendo por ende obligación de prestación, restitución ni de pago alguna, de tal forma que la renuncia contenida en la cláusula séptima carece de fundamento, pues la empresa contratista no era titular de derecho alguno que fuera renunciable y se aparta de la exigencia esencial del contrato de transacción, como lo es que las partes se hagan concesiones mutuas, tal como se consignó en el aludido oficio N° 5.668, de 2018. Cabe agregar, que este aspecto también deberá ser considerado en el sumario que se inicie conforme a lo determinado en el párrafo anterior. Por otra parte, en cuanto al pago de la suma de $1.532.708.816, acordada realizar por el municipio a la empresa contratista en 72 cuotas mensuales, es necesario recordar -tal como se expresó en el nombrado oficio N° 5.668, de 2018, de este origen- que tampoco en esta oportunidad se han acompañado antecedentes suficientes en los cuales se aprecie la forma en que ese municipio determinó el monto a pagar, ni tampoco se especifican los trabajos y servicios que se remuneran y que se dan por cumplidos por parte de la empresa contratista, ni comprobantes de los pagos que, en su oportunidad, habría efectuado ese municipio conforme al contrato de prestación de servicios “Mejoramiento y Servicios de Mantención del Alumbrado Público de la comuna de San Felipe”, es por ello que esa entidad edilicia deberá, dentro del mismo plazo antes señalado, remitir un informe confeccionado por la unidad municipal a cargo de la inspección técnica del contrato, en que se detallen las obras y servicios efectivamente ejecutados y los que faltaron por ejecutar, así CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRALORÍA REGIONAL DE VALPARAÍSO UNIDAD JURÍDICA 5 como de aquellos que no fueron prestados, o bien, lo fueron tardíamente, y de los pagos efectuados por el municipio durante la ejecución del contrato, junto indicar las multas cursadas al contratista y pagadas por este, si procediere, todo ello con el fin de verificar si la propuesta de transacción protege los intereses del municipio. Finalmente, es dable recordar, tal como lo han manifestado los dictámenes N°s. 31.897, de 2010 y 36.125, de 2015, de la Contraloría General, que los órganos de la Administración se encuentran en el imperativo de proporcionar a este Ente Contralor la información que les requiera, pudiendo comprometerse la responsabilidad administrativa del funcionario encargado de su materialización en caso de no evacuarlo.
Firmado electrónicamente por: VICTOR MERINO ROJAS, Cargo CONTRALOR REGIONAL Fecha firma 28/04/2020
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